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在他看来，《婚姻保护法》避免了所有这些不确定性，为此，它明确了哪些婚姻可以在联邦意义上得以承认。[39] 艾文·格斯特曼（Evan Gerstmann）教授就持这一观点。
当该语词在同性婚姻的意义上使用时，它仅指两人之间具有习惯性约束力但通常不具有法律约束力的联合。在他们看来，面对沉默的宪法，最高法院需急流勇退，将这一公共政策问题交由人民自身加来决断，以免因阻滞民主自治而成为正当性极其可疑的九人国会。就美国人民制宪建国的历史来看，阿利托大法官的这一论断不无道理。就婚姻的界定而言，无论是固守传统还是引导变革，来自于民众的批评与反对都将不可避免。除了回顾有关婚姻观念的变迁以外，他还粗略考察了美国和世界范围内有关同性婚姻的立法和司法：马萨诸塞最高法院于2003年判决将婚姻限定于异性配偶违反了州宪法，在此之前，没有州承认同性婚姻。
但是，最高法院真的有必要通过司法判决一劳永逸地解决这一公共政策问题吗？少数派大法官显然并不这么认为，多数派大法官似乎也对此存在分歧。关键词: 自由 平等 同性婚姻 温莎判决 美国最高法院 一、当最高法院遇上同性婚姻 作为一项公共政策议题，同性婚姻问题在美国社会极具争议。司法行为的形式方面主要是体现在司法机构和人员的独立性，以及司法程序的严格规范性上。
综上，在行政裁决具有行政可诉性的情况下，不仅直接通过民事诉讼的途径处理相关民事纠纷的可能不存在，而且在行政诉讼过程中，法院的审理和裁判都将直接针对行政裁决本身，始终无法对相关的民事纠纷作出实质性处理。如果行政裁决并非必须的，这时当事人可以直接以对方当事人为被告向法院提起民事诉讼，请求法院对其彼此间的民事纠纷直接加以处理。就此而言，问题的实质似乎并不在于行政裁决本身是否可诉，而在于行政裁决应否被定性为具有强制约束力的具体行政行为。当然，低概率并不意味着绝无发生的可能，在特殊情况下，行政机关还是有可能愿意去裁决的。
[19]应该说，行政附带民事诉讼和司法变更权确实能实现行政裁决可诉与实质解决有关民事纠纷的统一，但遗憾的是，这两个建议在诉讼法理上都面临着难以克服的困难。问题是，此种情况下，行政机关不仅仍然可能选择不裁决，而且作出这种选择的可能性应该说是更大的。
在政治生活中，个人以及由个人组成的各种组织也是基于自身利益最大化的逻辑采取行动的。反观具体行政行为，[15]从外观上看，行政主体也是在处理一个具体的案件或问题，并且法律也是其最主要的行为准则。如果被授予裁决权的行政机关根本不愿裁决或不敢裁决，那么，行政裁决制度就算有再多的优越性，恐怕也只能停留在理论层面供人瞻仰，在实践中则难有一展身手的机会。[14]很显然，司法的形式方面是由其实质方面所决定的，也服务于其实质方面。
(一)可诉使行政机关倾向于不裁决 首先，从一般心理上来看，行政机关不愿意裁决民事纠纷应该是可以想见的。正是在这个意义上，将行政裁决纳入行政诉讼的受案范围，不符合设立行政裁决制度的初衷和目的。当事人对处理决定不服的，可以向人民法院起诉。因此，合理的假定应是行政裁决所必须的。
不过，由于《若干解释》对行政诉讼受案范围的规定采取了概括肯定(行政行为原则上均可诉)加列举否定(法律和司法解释明确规定的才不可诉)的立法模式，[6]行政裁决向来被视为具体行政行为，且法律和司法解释均未明确将其排除在受案范围之外，因此，在《若干解释》之下，行政裁决的行政可诉性仍然不成问题。司法行为的实质方面则体现为它是第三方通过适用法律来裁断和解决一个具体纠纷的活动。
反之，如果行政机关选择不裁决，当事人就有充分理由直接向法院提起民事诉讼，而不会去纠缠行政机关是否不作为违法，上级机关在对行政裁决工作进行例行考核时也难以发现问题，就算发现行政机关存在一贯不作为的问题，因为并未造成直接的现实后果，也不会予以重视。否则，就算是以司法替代行政，或者说司法不当地僭越了行政，与分权或权力分工制约的宪政理念不符。
这一则是因为是否可诉是司法行为与具体行政行为最根本的区别，而在组织、人员和程序方面，司法与行政毋宁只存在程度的差别。姚文虎.论行政裁决制度[D].北京：中国人民大学，2004. 赵清林(1976—)，湖北监利人，法学博士，上海大学法学院副教授，主要研究方向为行政法。其二，司法裁判的作出实际上是司法主体代表法律在发言，是司法主体对具体案件的当事人宣告法律的意旨，而非自己的意志。但如果行政机关作出裁决后，当事人对裁决不服还可以向法院就裁决提起行政诉讼，行政机关还可能因为其裁决而成为行政诉讼的被告，甚至可能需要承担某种赔偿责任，那么结果就只可能有一个，即不裁决。[21]因此，以行政附带民事诉讼的方式来调和行政裁决的可诉性与民事纠纷的实质解决不合诉讼法理。 三、可诉性与行政裁决的司法性质不符 所谓行政裁决的性质，即从根本上说，行政裁决到底是一种什么样性质的行为。
所谓司法行为可以从形式和实质两个方面来进行观察。综观现行立法不难发现，虽然其往往都规定， 当事人对裁决不服可以向人民法院提起诉讼，但应提起何种诉讼，是提起民事诉讼还是行政诉讼，却并不明确。
或许正因为如此，虽然一直有学者在倡导，但无论是行政附带民事诉讼还是司法变更权，在制度上至今都未能变成现实。姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2005：290。
有调查表明，行政机关对将行政裁决纳入行政诉讼受案范围意见很大，认为于法于理都不通。如果法院认为行政裁决违法并将其加以撤销，此时就需要区分行政裁决是否必须。
显然，较之具体行政行为，行政裁决更像是一个司法行为。上诉所涉及的是所作决定是否正确的问题，而司法审查只涉及所作决定合法与非法的问题。考虑到此三类行政裁决实际上已经囊括了绝大多数的行政裁决，因此可以说，《若干意见》出台后，行政裁决的诉讼救济途径发生了一个大转向，即从民事诉讼转向于行政诉讼。当然，在基于司法性质否定行政裁决可诉性的同时，也应基于司法性质肯定行政裁决的可上诉性，以期真正将其纳入司法体系，通过审级监督体现司法公正与程序正当。
这实际上是对当事人民事诉权的排除，意味着行政裁决作出后，当事人就不能再以对方当事人为被告向法院提起民事诉讼。张树义.纠纷的行政解决机制研究以行政裁决为中心[M].北京：中国政法大学出版社，2006：25. [17]王小红.行政裁决制度研究[M].北京：知识产权出版社，2011：53. [18]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2005：445. [19]李华菊，侯慧娟.试论行政裁决的司法审查程序——兼论行政附带民事诉讼案件的审理[J].行政论坛，2002(2)。
除此之外，司法变更权还存在一个不尊重当事人的诉权和诉外裁判的问题。如果当事人对行政机关的再次裁决再次表示不服，想通过诉讼途径寻求进一步救济，又只能再次提起行政诉讼。
正是因为行政裁决一经作出就具有与其他具体行政行为相同的法律约束力，因此，当事人要么遵照执行，要么就需要通过行政复议或行政诉讼先将行政裁决加以推翻，然后才可能寻求对其民事纠纷的不同的实质处理。[12]具体到行政裁决，如果行政机关选择裁决和不裁决都可能带来不利的后果，它势必会综合考虑两种不利后果的大小以及发生的概率，然后再作出选择。
另有研究指出，20世纪90年代中后期以来，我国一些法律、法规、规章在修改的过程中之所以纷纷取消了行政裁决的规定，或者代之以协调、调解，与行政裁决被纳入行政诉讼的受案范围有着莫大的关系。因为行政裁决往往很难让民事纠纷的双方当事人都满意，因此，如果行政机关选择做出裁决，而当事人又不能对其置之不理，则恐怕一定会有一方当事人想要通过复议或行政诉讼去推翻它。这种情况下，相关的民事纠纷固然能得到法院的实质性处理，但行政裁决就显得可有可无，尤其是，先前已经经过一次的行政裁决就更像是一次误入歧途。于是，1991年出台的《最高人民法院关于贯彻执行〈行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》(简称《若干意见》)明确规定，对于权属争议、补偿争议和赔偿争议等三类行政裁决，当事人不服提起诉讼的，法院应当作为行政案件受理。
裁决的作出是裁决主体代表法律在发言，是裁决主体对具体案件的当事人宣告法律的意旨，而非自己的意志。[4]例如，1986年11月7日《最高人民法院关于双方不服政府对山林纠纷的处理决定，向人民法院起诉，应将谁列为被告的批复》和1987年7月31日《最高人民法院关于人民法院审理案件如何适用〈土地管理法〉第13条、〈森林法〉第14条规定的批复》。
最后，正因为行政主体是实体法律关系的当事人之一，行政行为代表的也是行政主体的利益和意志，所以它也是相关实体法律规范约束的对象，其行为因此除了要符合法定程序外，在实体上也有一个合法与否的问题。刘柏恒，陆国东.法院对行政裁决享有有限司法变更权的思考[J].法律适用，2001(11)。
(二)对行政裁决的司法审查亦不会对相关的民事纠纷作出实质性处理 按照我国现行制度，行政诉讼是行政管理相对人对某个具体行政行为不服，以作出该行为的行政主体为被告向法院提起的诉讼。来源：《上大法律评论》2014年第1期 进入专题： 行政裁决 可性诉 司法行为 。
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